Establece que esos retornos deben ajustarse a la legislación española y sus garantías y no puede basarse solo en el Acuerdo hispanomarroquí de vuelta concertada de menores. Resalta que fue además una expulsión colectiva de extranjeros prohibida por el Convenio Europeo de Derechos Humanos
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha confirmado que la devolución de menores marroquíes desde Ceuta a Marruecos llevada a cabo por las autoridades españolas en agosto de 2021 fue ilegal por la “absoluta inobservancia” de las prescripciones de la Ley de Extranjería, que exigen un procedimiento administrativo individual, información sobre la situación de cada afectado, audiencia del mismo si tiene madurez e intervención del Ministerio Fiscal.
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Asimismo, la Sala, de acuerdo con la Fiscalía, confirma que se vulneraron los derechos a la integridad física y moral de los menores devueltos a Marruecos, ya que ello sucede cuando se pone a una persona en serio peligro de sufrir un padecimiento corporal o psíquico, lo que no puede negarse que ocurriera en este caso, según el tribunal, cuando la Administración no hizo ponderación alguna del interés de los menores ni mucho menos una comprobación de sus circunstancias individuales.
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El Supremo rechaza los recursos de la Abogacía del Estado y de la Ciudad Autónoma de Ceuta contra las sentencias de un Juzgado de Ceuta y del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que estimaron las razones de Coordinadora de Barrios para el Seguimiento de Jóvenes y Menores –que actuó en su nombre y en el de ocho menores marroquíes—y establecieron que España incurrió en una vía de hecho al no seguir los procedimientos establecidos en la Ley y el Reglamento de Extranjería en el retorno de los menores.
En su sentencia, el alto tribunal comienza destacando que comprende perfectamente la gravedad de lo acaecido los días 17 y 18 de mayo de 2021 en Ceuta, cuando se produjo la entrada masiva e ilegal de unas 12.000 personas, de ellas unos 1.500 menores, y que ello supuso un extraordinario reto tanto para el Estado como para dicha comunidad autónoma.
Sin embargo, señala que el debate del pleito versa sobre si el Acuerdo entre España y Marruecos de 6 de marzo de 2007 era suficiente por sí solo para fundamentar la decisión de retorno de los menores a Marruecos o si, por el contrario, era preceptivo además seguir los trámites establecidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000 y en los artículos 191 y siguientes del Real Decreto 557/2011 (procedimiento administrativo individualizado, información sobre la situación del afectado, audiencia del mismo si tiene madurez e intervención del Ministerio Fiscal).
Y para el Supremo, el Acuerdo de 2007 no constituye por sí solo fundamento normativo suficiente para decidir el retorno de los menores, básicamente porque no contempla ningún trámite ni requisito procedimental, por lo que, como en cualquier otra actuación administrativa, “máxime si puede afectar a los derechos fundamentales de las personas, las autoridades españolas deben encauzar su actuación a través del correspondiente procedimiento administrativo, como garantía de la legalidad y el acierto de su decisión y como salvaguardia de los intereses de los afectados”. En este caso, el regulado en la Ley y el Reglamento de Extranjería.
Además, la sentencia considera que la invocación de circunstancias excepcionales por parte de los recurrentes concurrentes en este caso “resulta abstracta, pues no explica la absoluta pasividad de la Administración: lo que en un primer momento podría resultar comprensible dista de serlo cuando la situación se prolonga en el tiempo. De aquí que no quepa justificar una interpretación laxa de la legalidad, ni menos aún una dispensa de su cumplimiento, invocando circunstancias excepcionales”.
El Supremo agrega que el argumento de la absoluta inobservancia de trámites procedimentales se ve reforzado por otra consideración, que es lo establecido en el artículo 4 del Protocolo nº 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ‘que establece de manera lapidaria que “quedan prohibidas las expulsiones colectivas de extranjeros”’.
La Sala resalta que esa norma convencional ha sido ratificada por España y forma parte del ordenamiento jurídico español, por lo que la decisión acordando el retorno de un número elevado de menores no acompañados sin haber seguido ningún procedimiento constituyó una expulsión colectiva de extranjeros; “algo que es ilegal con arreglo al citado art. 4 del Protocolo nº 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos”.
Por último, los magistrados contestan a la alegación tanto del Abogado del Estado como del Letrado de la Ciudad Autónoma de Ceuta sobre que Marruecos no solo no formuló protesta alguna sobre el modo en que se llevó a cabo el retorno de los menores, sino que al parecer envió un mensaje electrónico a las autoridades españolas diciendo genéricamente que todos estaban bien y de vuelta con sus familias.
La Sala considera que se trata de un dato irrelevante, ya que “la conformidad de Marruecos únicamente significa, en el plano puramente jurídico, que no considera que España haya infringido el Acuerdo de 3 de marzo de 2007”, “pero no significa que la Administración haya actuado con observancia estricta de la legalidad española. La aquiescencia de otro país no dispensa a las autoridades españolas de actuar con sujeción plena a la Constitución y a las leyes”, y “va en ello la respetabilidad de España como Estado de derecho”, concluye la sentencia.
